1. Home
  2. Artikelen
  3. Voorbereiden op de Flex BV - Voorkom missers rond nieuwe aansprakelijkheid

Voorbereiden op de Flex BV – Voorkom missers rond nieuwe aansprakelijkheid


De Flex BV is in aantocht. Verwacht wordt dat per 1 juli 2012 de wetgeving inzake de Flex BV in werking treedt, samen met de reeds aangenomen Wet bestuur en toezicht. In dit artikel geven de auteurs een overzicht van een aantal veranderingen van het B.V.-recht als gevolg van de invoering van de Flex BV en de gevolgen voor de huidige statuten van B.V.'s. In het kader van de (nieuwe) aansprakelijkheid van bestuurders moet u hiervan op de hoogte zijn om missers te voorkomen.

Voorbereiden op de Flex BV – Voorkom missers rond nieuwe aansprakelijkheid

Noemenswaardige veranderingen ten opzichte van het huidige B.V.-recht
De oprichting van een B.V. na invoering van de Flex BV wordt eenvoudiger door de volgende veranderingen:
•    het wettelijk minimumkapitaal van EUR 18.000 komt te vervallen;
•    de bankverklaring bij stortingen in geld bij oprichting  is niet langer vereist; en
•    de verplichte accountantsverklaring bij een storting in natura wordt afgeschaft.

De vereenvoudiging van de oprichting van een B.V. is versterkt door de inwerkingtreding van de wet tot afschaffing van de verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Justitie (Kamerstuknummer 31.948) (“Wet”). Deze verklaring was nog nodig voor de oprichting van een B.V. en om de statuten van een B.V. te kunnen wijzigen. De procedure van het aanvragen van een verklaring van geen bezwaar is vervangen door een systeem van doorlopende controle.

Andere veranderingen zijn onder meer: 
•    Het is niet langer verplicht een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen;
•    De nominale waarde van de aandelen mag in een andere valuta dan euro luiden;
•    Het verbod op financiële steunverlening door de B.V. bij het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (artikel 2:207c BW) komt te vervallen;
•    Het is straks mogelijk om alle aandelen op één aandeel met stemrecht na in te kopen (is onder de huidige wet nog maximaal 50% van het geplaatste kapitaal);
•    De verzetprocedure bij kapitaalvermindering wordt afgeschaft;
•    Het systeem van uitkeringen wijzigt (zie paragraaf hierna);
•    Het is straks mogelijk om in de statuten te voorzien in stemrechtloze of winstrechtloze aandelen of in een flexibele verdeling van stemrecht;
•    Bestuurders en commissarissen kunnen straks rechtstreeks worden benoemd door een aandeelhouder (in plaats van de algemene vergadering van aandeelhouders);
•    De algemene vergadering van aandeelhouders – of een ander vennootschapsorgaan – kan aan het bestuur concrete instructies geven die het bestuur dient op te volgen, tenzij het belang van de vennootschap zich daartegen verzet (onder de huidige wet kan het bestuur alleen verplicht worden algemene beleidslijnen te volgen);
•    Er komen meer mogelijkheden voor besluitvorming buiten vergadering;
•    De oproepingstermijn voor een algemene vergadering van aandeelhouders wordt verkort van 15 naar 8 dagen en een vergadering kan straks ook in het buitenland worden gehouden;
•    De regeling voor certificaathouders met vergaderrecht wordt verduidelijkt;
•    Het is niet langer verplicht een blokkeringsregeling in de statuten op te nemen en indien een blokkeringsregeling wordt opgenomen is er meer flexibiliteit om deze in te richten dan onder de huidige wet; en
•    De procedure voor geschillen tussen aandeelhouders wordt gestroomlijnd.

Gevolgen van de Flex BV voor de statuten van een B.V.
Welke gevolgen heeft de invoering van de Flex BV voor de inhoud van uw statuten? Zijn uw statuten voldoende flexibel of zitten deze vast in een statutaire klem?

Oprichting nieuwe B.V.
Wordt een nieuwe B.V. opgericht en is de Flex BV ingevoerd, dan kan voor de inhoud van de statuten direct gebruik worden gemaakt van de vereenvoudigingen (minder wettelijke verplichtingen) en de flexibilisering (verruiming van de mogelijkheden uw statuten op maat in te richten) die de Flex BV biedt. Ook als u onder de huidige wet een B.V. opricht, kunnen in de statuten bepalingen worden opgenomen die vooruitlopen op de invoering van de nieuwe wet. Voordeel hiervan is dat na invoering van de Flex BV geen statutenwijziging nodig zal zijn.
__________________________________________________________________________________
Bedrijf (ver)kopen? Volg dan de cursus Actief in Overnames
Wilt u binnenkort een bedrijf (ver)kopen? Dan is de cursus bedrijfsovernames voor u onmisbaar. Na de cursus Actief in Overnames doorziet u het hele overnameproces. Klik hier voor meer informatie en aanmelden.
__________________________________________________________________________________

Bestaande B.V.’s
Is het noodzakelijk om uw huidige  statuten te wijzigen na invoering van de Flex BV? Het antwoord op deze vraag luidt, als u gebruik wilt maken van de mogelijkheden die de Flex BV biedt: ja. Ons advies is dan ook: laat uw B.V. niet statutair in de klem zitten. We doelen daarbij onder andere op de kapitaalklem zoals die onder de huidige wet geldt en voor de Flex BV komt te vervallen. Enkele voorbeelden volgen hieronder.

Voorbeelden van statutaire klemmen
– Maatschappelijk kapitaal
Het maatschappelijk kapitaal is het maximum bedrag waarvoor aandelen kunnen worden uitgegeven zonder dat een statutenwijziging nodig is. Onder de huidige wet moet het maatschappelijk kapitaal in de statuten worden vermeld. Wanneer de B.V. meer aandelen wil uitgeven dan het maatschappelijk kapitaal toestaat, dan zullen de statuten gewijzigd moeten worden waarbij het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd. Voor de Flex BV geldt geen verplichting meer om het maatschappelijk kapitaal op te nemen. Dit betekent dat aandelen onbeperkt kunnen worden uitgegeven, zonder dat een statutenwijziging nodig is. Om van de vrijheid die de Flex BV biedt gebruik te kunnen maken, zal het maatschappelijk kapitaal uit de statuten moeten worden verwijderd.

– Inkoop van eigen aandelen
Een ander voorbeeld is de regeling met betrekking tot de inkoop van eigen aandelen. De onderstaande beperkingen die volgens de huidige wet gelden voor de inkoop van aandelen anders dan om niet, komen te vervallen voor de Flex BV:
–    de statuten moeten de mogelijkheid tot inkoop van aandelen vermelden;
–    niet meer dan 50% van het geplaatst kapitaal kan worden ingekocht;
–    de algemene vergadering van aandeelhouders moet aan het bestuur machtiging verlenen; en
–    het boekjaar mag niet meer dan zes maanden zijn verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld.

Als voorwaarde voor het inkopen van eigen aandelen onder de Flex BV geldt dat ten minste één aandeel met stemrecht bij een ander dan de vennootschap moet zijn geplaatst. Als de statuten waarin de huidige wettelijke grenzen voor inkoop van eigen aandelen zijn opgenomen niet worden gewijzigd, blijven de huidige wettelijke beperkingen gelden ondanks dat het nieuwe B.V.-recht ruimere mogelijkheden biedt. Om van deze statutaire klem bevrijd te worden, zullen de statuten moeten worden gewijzigd.

– Verbod op financiële steunverlening
Een laatste voorbeeld, waarbij we de statutaire klem willen aantonen, is het verbod op financiële steunverlening door de B.V. aan anderen voor het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (art. 2:207c BW). Dit verbod komt voor de Flex BV te vervallen, maar staat nu nog wel vaak in de statuten van B.V.’s opgenomen. Om geen last te hebben van dit verbod, zullen de statuten van deze B.V.’s ook op dit punt moeten worden gewijzigd.

Niet alleen met betrekking tot de hierboven gegeven voorbeelden maar ook op een aantal andere punten dienen de huidige statuten van B.V.’s aangepast te worden, anders kan niet van de volledige flexibilisering en vereenvoudiging die de Flex BV biedt, gebruik worden gemaakt.

####

Verzwaart de aansprakelijkheid van bestuurders bij een uitkering onder de Flex BV?
Onder de huidige wet mag een uitkering (van dividend of reserves) op straffe van nietigheid niet groter zijn dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de gebonden reserves (huidig artikel 2:216 lid 2 BW). De Flex BV gaat niet langer uit van een statische  kapitaalklem, maar van een systeem waarin de ruimte voor uitkeringen alleen afhankelijk is van de economische werkelijkheid ten tijde van de uitkering en zal de sanctie bestaan uit aansprakelijkheid in plaats van nietigheid.

Onder de Flex BV mag – net als onder het huidige recht – de algemene vergadering van aandeelhouders (of een op grond van de statuten aangewezen ander orgaan) besluiten tot een uitkering. Een dergelijk besluit blijft onder de Flex BV echter zonder gevolg zolang het bestuur de uitkering niet heeft goedgekeurd. Het bestuur dient die goedkeuring te weigeren indien het weet of kan voorzien dat de B.V. na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

De bestuurder die desondanks zijn goedkeuring verleent is in beginsel jegens de B.V. hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het bestuur zal daarom bij een voorgenomen uitkering een deugdelijke uitkeringstest willen uitvoeren. Ook zal men er bij de samenstelling van het bestuur voor willen zorgen dat er voldoende financiële expertise aanwezig is, dan wel zich laten adviseren door een (externe) financieel deskundige.

De aansprakelijkheid van de bestuurders wordt verzacht doordat een ontvanger van een uitkering die niet te goeder trouw was, het tekort dat door de uitkering is ontstaan moet vergoeden voor ten hoogste het door hem ontvangen bedrag van de uitkering. Voor het bestuur is  dit een extra prikkel om de aandeelhouders zodanig te informeren dat ook zij volledig op de hoogte zijn van de afwegingen van het bestuur naar aanleiding van de uitkeringstest.
 
Dezelfde regels die gelden voor uitkeringen zullen onder de Flex BV gelden voor inkoop van eigen aandelen anders dan om niet en voor terugbetaling op aandelen in het kader van een kapitaalvermindering.

Voor de interne aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap beoogt de wetgever met het nieuwe systeem van artikel 2:216 BW aan te sluiten bij de bestaande systematiek en jurisprudentie met betrekking tot artikel 2:9 BW. Dit houdt onder andere in dat ook straks bestuurders nog steeds zekere risico’s moeten kunnen nemen en een zekere mate van beleidsvrijheid hebben, ook als het gaat om uitkeringen. De meerwaarde van het nieuwe artikel 2:216 BW naast artikel 2:9 BW is dat artikel 2:216 BW voorziet in een nadere invulling van de bestuurstaak op het punt van uitkeringen en de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders verduidelijkt.

Wat betreft de externe aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden (crediteuren) geldt dat de in het nieuwe artikel 2:216 BW neergelegde zorgvuldigheidsnormen in grote lijnen aansluiten bij de bestaande jurisprudentie op het gebied van externe aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad. Richtinggevend hiervoor zijn het Beklamel-arrest (HR 6 oktober 1989, RvdW 1989, 217), het Nimox-arrest (HR 8 november 1991, NJ 1992/174) en het Reinders Didam arrest (HR 6 februari 2004, JOR 2004/67).

Conclusie
De Flex BV zal naar verwachting in de praktijk de aansprakelijkheid voor bestuurders in het geval van uitkeringen ten opzichte van het huidige recht niet verzwaren, omdat het systeem volgens de wetgever aansluit bij de bestaande systematiek en jurisprudentie.  

Auteurs
Wessel Bosse, notaris te  Amsterdam
Marleen Slagt, senior counsel Legadex


Gerelateerde artikelen

5 stappen in Power BI (2) Modelleren en berekenen

29-05-2020 11:23

Modelleren en berekenen, Power BI en DAX: webinar van Excel MVP Tony de Jonker.

De echte waarde van Power BI

29-05-2020 11:19

Je wilt bij BI-projecten zo snel mogelijk naar de niveaus delen en visualiseren, waar de waardecreat...

Visualiseren, de kunst van het verleiden (1)

29-05-2020 11:16

Visualiseren in Excel en Power BI, deel 1: de rol van hiërarchieën.

Visualiseren, de kunst van het verleiden (2)

29-05-2020 07:42

Visualiseren in Excel en Power BI, deel 2: schakelen tussen hiërarchieën.

5 stappen in Power BI

15-05-2020 13:00

Webinar van Excel MVP Tony de Jonker ontsluit de geheimen van Power BI (1)

De 8 do's en 8 don'ts bij een doorstart

15-05-2020 12:09

Wordt er in uw bedrijf een doorstart overwogen of voorbereid? Dan is het verstandig onderstaande vui...

Betere rapportages met Excel en Power BI

08-05-2020 10:56

Excel MVP Tony de Jonker's tips om met Excel en Power BI uw financiële rapportages te versnellen en...

Supermarkten in Control

15-04-2020 11:54

Supermarkten zijn het nieuwe rolmodel van de anderhalvemeter economie. Wanneer voor duurzaamheid?

Vergroot uw kennis, online en ook weer klassikaal

15-04-2020 11:54

Uw veiligheid staat voorop. Alle cursussen zijn 100% Coronaproof. Indien een leslocatie gesloten is,...

Veel horecabedrijven in de problemen bij terugbeta...

15-04-2020 11:52

Veel bedrijven komen ondanks overheidsmaatregelen in zwaar weer, mede door de terugvallende omzet va...

Coronacrisis mag geen schuldencrisis worden

15-04-2020 11:33

"Alleen samen kunnen we de financiële schade beperken." Michel van Leeuwen, directeur en gerechtsdeu...

'Organisaties niet goed voorbereid op ransomware'

15-04-2020 09:30

Organisaties lopen flink risico om geraakt te worden door ransomware én de impact kan dan groot zijn...