1. Home
  2. Artikelen
  3. Voorbereiden op de Flex BV - Voorkom missers rond nieuwe aansprakelijkheid

Voorbereiden op de Flex BV – Voorkom missers rond nieuwe aansprakelijkheid


De Flex BV is in aantocht. Verwacht wordt dat per 1 juli 2012 de wetgeving inzake de Flex BV in werking treedt, samen met de reeds aangenomen Wet bestuur en toezicht. In dit artikel geven de auteurs een overzicht van een aantal veranderingen van het B.V.-recht als gevolg van de invoering van de Flex BV en de gevolgen voor de huidige statuten van B.V.'s. In het kader van de (nieuwe) aansprakelijkheid van bestuurders moet u hiervan op de hoogte zijn om missers te voorkomen.

Voorbereiden op de Flex BV – Voorkom missers rond nieuwe aansprakelijkheid

Noemenswaardige veranderingen ten opzichte van het huidige B.V.-recht
De oprichting van een B.V. na invoering van de Flex BV wordt eenvoudiger door de volgende veranderingen:
•    het wettelijk minimumkapitaal van EUR 18.000 komt te vervallen;
•    de bankverklaring bij stortingen in geld bij oprichting  is niet langer vereist; en
•    de verplichte accountantsverklaring bij een storting in natura wordt afgeschaft.

De vereenvoudiging van de oprichting van een B.V. is versterkt door de inwerkingtreding van de wet tot afschaffing van de verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Justitie (Kamerstuknummer 31.948) (“Wet”). Deze verklaring was nog nodig voor de oprichting van een B.V. en om de statuten van een B.V. te kunnen wijzigen. De procedure van het aanvragen van een verklaring van geen bezwaar is vervangen door een systeem van doorlopende controle.

Andere veranderingen zijn onder meer: 
•    Het is niet langer verplicht een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen;
•    De nominale waarde van de aandelen mag in een andere valuta dan euro luiden;
•    Het verbod op financiële steunverlening door de B.V. bij het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (artikel 2:207c BW) komt te vervallen;
•    Het is straks mogelijk om alle aandelen op één aandeel met stemrecht na in te kopen (is onder de huidige wet nog maximaal 50% van het geplaatste kapitaal);
•    De verzetprocedure bij kapitaalvermindering wordt afgeschaft;
•    Het systeem van uitkeringen wijzigt (zie paragraaf hierna);
•    Het is straks mogelijk om in de statuten te voorzien in stemrechtloze of winstrechtloze aandelen of in een flexibele verdeling van stemrecht;
•    Bestuurders en commissarissen kunnen straks rechtstreeks worden benoemd door een aandeelhouder (in plaats van de algemene vergadering van aandeelhouders);
•    De algemene vergadering van aandeelhouders – of een ander vennootschapsorgaan – kan aan het bestuur concrete instructies geven die het bestuur dient op te volgen, tenzij het belang van de vennootschap zich daartegen verzet (onder de huidige wet kan het bestuur alleen verplicht worden algemene beleidslijnen te volgen);
•    Er komen meer mogelijkheden voor besluitvorming buiten vergadering;
•    De oproepingstermijn voor een algemene vergadering van aandeelhouders wordt verkort van 15 naar 8 dagen en een vergadering kan straks ook in het buitenland worden gehouden;
•    De regeling voor certificaathouders met vergaderrecht wordt verduidelijkt;
•    Het is niet langer verplicht een blokkeringsregeling in de statuten op te nemen en indien een blokkeringsregeling wordt opgenomen is er meer flexibiliteit om deze in te richten dan onder de huidige wet; en
•    De procedure voor geschillen tussen aandeelhouders wordt gestroomlijnd.

Gevolgen van de Flex BV voor de statuten van een B.V.
Welke gevolgen heeft de invoering van de Flex BV voor de inhoud van uw statuten? Zijn uw statuten voldoende flexibel of zitten deze vast in een statutaire klem?

Oprichting nieuwe B.V.
Wordt een nieuwe B.V. opgericht en is de Flex BV ingevoerd, dan kan voor de inhoud van de statuten direct gebruik worden gemaakt van de vereenvoudigingen (minder wettelijke verplichtingen) en de flexibilisering (verruiming van de mogelijkheden uw statuten op maat in te richten) die de Flex BV biedt. Ook als u onder de huidige wet een B.V. opricht, kunnen in de statuten bepalingen worden opgenomen die vooruitlopen op de invoering van de nieuwe wet. Voordeel hiervan is dat na invoering van de Flex BV geen statutenwijziging nodig zal zijn.
__________________________________________________________________________________
Bedrijf (ver)kopen? Volg dan de cursus Actief in Overnames
Wilt u binnenkort een bedrijf (ver)kopen? Dan is de cursus bedrijfsovernames voor u onmisbaar. Na de cursus Actief in Overnames doorziet u het hele overnameproces. Klik hier voor meer informatie en aanmelden.
__________________________________________________________________________________

Bestaande B.V.’s
Is het noodzakelijk om uw huidige  statuten te wijzigen na invoering van de Flex BV? Het antwoord op deze vraag luidt, als u gebruik wilt maken van de mogelijkheden die de Flex BV biedt: ja. Ons advies is dan ook: laat uw B.V. niet statutair in de klem zitten. We doelen daarbij onder andere op de kapitaalklem zoals die onder de huidige wet geldt en voor de Flex BV komt te vervallen. Enkele voorbeelden volgen hieronder.

Voorbeelden van statutaire klemmen
– Maatschappelijk kapitaal
Het maatschappelijk kapitaal is het maximum bedrag waarvoor aandelen kunnen worden uitgegeven zonder dat een statutenwijziging nodig is. Onder de huidige wet moet het maatschappelijk kapitaal in de statuten worden vermeld. Wanneer de B.V. meer aandelen wil uitgeven dan het maatschappelijk kapitaal toestaat, dan zullen de statuten gewijzigd moeten worden waarbij het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd. Voor de Flex BV geldt geen verplichting meer om het maatschappelijk kapitaal op te nemen. Dit betekent dat aandelen onbeperkt kunnen worden uitgegeven, zonder dat een statutenwijziging nodig is. Om van de vrijheid die de Flex BV biedt gebruik te kunnen maken, zal het maatschappelijk kapitaal uit de statuten moeten worden verwijderd.

– Inkoop van eigen aandelen
Een ander voorbeeld is de regeling met betrekking tot de inkoop van eigen aandelen. De onderstaande beperkingen die volgens de huidige wet gelden voor de inkoop van aandelen anders dan om niet, komen te vervallen voor de Flex BV:
–    de statuten moeten de mogelijkheid tot inkoop van aandelen vermelden;
–    niet meer dan 50% van het geplaatst kapitaal kan worden ingekocht;
–    de algemene vergadering van aandeelhouders moet aan het bestuur machtiging verlenen; en
–    het boekjaar mag niet meer dan zes maanden zijn verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld.

Als voorwaarde voor het inkopen van eigen aandelen onder de Flex BV geldt dat ten minste één aandeel met stemrecht bij een ander dan de vennootschap moet zijn geplaatst. Als de statuten waarin de huidige wettelijke grenzen voor inkoop van eigen aandelen zijn opgenomen niet worden gewijzigd, blijven de huidige wettelijke beperkingen gelden ondanks dat het nieuwe B.V.-recht ruimere mogelijkheden biedt. Om van deze statutaire klem bevrijd te worden, zullen de statuten moeten worden gewijzigd.

– Verbod op financiële steunverlening
Een laatste voorbeeld, waarbij we de statutaire klem willen aantonen, is het verbod op financiële steunverlening door de B.V. aan anderen voor het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (art. 2:207c BW). Dit verbod komt voor de Flex BV te vervallen, maar staat nu nog wel vaak in de statuten van B.V.’s opgenomen. Om geen last te hebben van dit verbod, zullen de statuten van deze B.V.’s ook op dit punt moeten worden gewijzigd.

Niet alleen met betrekking tot de hierboven gegeven voorbeelden maar ook op een aantal andere punten dienen de huidige statuten van B.V.’s aangepast te worden, anders kan niet van de volledige flexibilisering en vereenvoudiging die de Flex BV biedt, gebruik worden gemaakt.

####

Verzwaart de aansprakelijkheid van bestuurders bij een uitkering onder de Flex BV?
Onder de huidige wet mag een uitkering (van dividend of reserves) op straffe van nietigheid niet groter zijn dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de gebonden reserves (huidig artikel 2:216 lid 2 BW). De Flex BV gaat niet langer uit van een statische  kapitaalklem, maar van een systeem waarin de ruimte voor uitkeringen alleen afhankelijk is van de economische werkelijkheid ten tijde van de uitkering en zal de sanctie bestaan uit aansprakelijkheid in plaats van nietigheid.

Onder de Flex BV mag – net als onder het huidige recht – de algemene vergadering van aandeelhouders (of een op grond van de statuten aangewezen ander orgaan) besluiten tot een uitkering. Een dergelijk besluit blijft onder de Flex BV echter zonder gevolg zolang het bestuur de uitkering niet heeft goedgekeurd. Het bestuur dient die goedkeuring te weigeren indien het weet of kan voorzien dat de B.V. na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

De bestuurder die desondanks zijn goedkeuring verleent is in beginsel jegens de B.V. hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het bestuur zal daarom bij een voorgenomen uitkering een deugdelijke uitkeringstest willen uitvoeren. Ook zal men er bij de samenstelling van het bestuur voor willen zorgen dat er voldoende financiële expertise aanwezig is, dan wel zich laten adviseren door een (externe) financieel deskundige.

De aansprakelijkheid van de bestuurders wordt verzacht doordat een ontvanger van een uitkering die niet te goeder trouw was, het tekort dat door de uitkering is ontstaan moet vergoeden voor ten hoogste het door hem ontvangen bedrag van de uitkering. Voor het bestuur is  dit een extra prikkel om de aandeelhouders zodanig te informeren dat ook zij volledig op de hoogte zijn van de afwegingen van het bestuur naar aanleiding van de uitkeringstest.
 
Dezelfde regels die gelden voor uitkeringen zullen onder de Flex BV gelden voor inkoop van eigen aandelen anders dan om niet en voor terugbetaling op aandelen in het kader van een kapitaalvermindering.

Voor de interne aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap beoogt de wetgever met het nieuwe systeem van artikel 2:216 BW aan te sluiten bij de bestaande systematiek en jurisprudentie met betrekking tot artikel 2:9 BW. Dit houdt onder andere in dat ook straks bestuurders nog steeds zekere risico’s moeten kunnen nemen en een zekere mate van beleidsvrijheid hebben, ook als het gaat om uitkeringen. De meerwaarde van het nieuwe artikel 2:216 BW naast artikel 2:9 BW is dat artikel 2:216 BW voorziet in een nadere invulling van de bestuurstaak op het punt van uitkeringen en de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders verduidelijkt.

Wat betreft de externe aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden (crediteuren) geldt dat de in het nieuwe artikel 2:216 BW neergelegde zorgvuldigheidsnormen in grote lijnen aansluiten bij de bestaande jurisprudentie op het gebied van externe aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad. Richtinggevend hiervoor zijn het Beklamel-arrest (HR 6 oktober 1989, RvdW 1989, 217), het Nimox-arrest (HR 8 november 1991, NJ 1992/174) en het Reinders Didam arrest (HR 6 februari 2004, JOR 2004/67).

Conclusie
De Flex BV zal naar verwachting in de praktijk de aansprakelijkheid voor bestuurders in het geval van uitkeringen ten opzichte van het huidige recht niet verzwaren, omdat het systeem volgens de wetgever aansluit bij de bestaande systematiek en jurisprudentie.  

Auteurs
Wessel Bosse, notaris te  Amsterdam
Marleen Slagt, senior counsel Legadex


Gerelateerde artikelen voor financials

06-10-2020 14:26

Het waarderen van een bedrijf kan knap lastig zijn, zeker in een periode van crisis. We vroegen een...

30-09-2020 10:44

"Zorg dat je er heel snel bij bent." Ronald Molendijk, spreker op FM Dag 2020.

30-09-2020 10:40

Coronacrisis versnelt ontwikkeling online bedrijfsonderwijs met als voordeel maximale kennisoverdrac...

30-09-2020 10:31

Een geslaagde digitale transformatie is meer dan de digitalisering van bestaande processen, producte...

30-09-2020 08:49

Acht verschillende bedrijfsculturen: in welke werkt u?

08-09-2020 07:55

Sijthoff Media heeft opleidingsinstituut, community-bouwer en uitgeverij Alex van Groningen overgeno...

29-07-2020 07:46

Hoe zorg je ervoor dat jij en je team komen tot de best mogelijke beslissingen?

28-07-2020 08:15

Modelleren en berekenen, Power BI en DAX: webinar van Excel MVP Tony de Jonker.

27-07-2020 14:48

Wil je hufterproof Excel-modellen maken dan moet je een andere mindsetting van werken in Excel aanme...

27-07-2020 14:38

Data is het nieuwe goud, maar aggregaat berekeningen in Excel laten dat goud glanzen.

27-07-2020 14:24

Ik heb Excel nog nooit op een rekenfoutje betrapt. Het is de onkunde van de gebruiker die zorgt voor...

27-07-2020 13:27

Kijk voorbij de dagelijkse eisen en ontdek de onbekende meerwaarde van Excel.